论我国小额贷款公司的监管定位与核心规则

李有星 郭晓梅[1]

【内容摘要】 小额贷款公司是否属于非银行金融机构的法律性质不明情况下，具备法定监管资格和措施的银监会不是监管机关，参与监管的机构不具有相应的资格和法定的措施。小额贷款公司归属于非银行金融机构，银监会是合适的监管主管机关，应履行法定职责。小额贷款公司目前处于无有效规则的运行状态，监管的核心规则需要规范与完善。

【关键词】小额贷款公司 法定商人 金融机构 监管机关 监管规则

在民间借贷活跃、地下钱庄盛行、中小企业融资难、金融管制严格的金融环境下，我国小额贷款公司的组织形式应运而生，但这种金融创新给现行金融监管法律制度提出了巨大挑战。小额贷款公司的法律性质、市场准入、监管机关、业务规则和监管措施等等监管所必须明确的问题，现有规则几乎空白。银监会、人民银行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》既不规范、也不严密，更没有法律效力。作为货币经营者的小额贷款公司被各地政府所热衷、狂热的设置，其潜在风险巨大。目前，小额贷款公司存在法律性质不明、监管定位不准和核心规则缺乏或漏洞较大的局面，急需解决。

一、小额贷款公司运行的监管定位与规则现状

我国长期来采用金融的管制主义，对民间金融的约束相对较多，至今没有一部以个人借贷或私有借贷关系为基础的法律法规。为引导资金合规、有序流向农村和欠发达地区，为农户和微型企业提供信贷服务，从制度上引导民间资金的合规化运作，小额贷款公司成为了金融创新的组织形式。2008年5月8日，银监会和央行于联合发布《关于小额贷款公司试点的指导意见》（下简称《指导意见》）。

《指导意见》指出：小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司的名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，其中行政区划指县级行政区划的名称，组织形式为有限责任公司或股份有限公司。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10％。

申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行业金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50％。鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务，着力扩大客户数量和服务覆盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5％。小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。

小额贷款公司法人资格的终止包括解散和破产两种情况。小额贷款公司可因下列原因解散：公司章程规定的解散事由出现；股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院依法宣布公司解散。小额贷款公司解散，依照《公司法》进行清算和注销。小额贷款公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

《指导意见》有关小额贷款公司的监督管理指出：凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。小额贷款公司应接受社会监督，不得进行任何形式的非法集资。从事非法集资活动的，按照国务院有关规定，由省级人民政府负责处置。对于跨省份非法集资活动的处置，需要由处置非法集资部际联席会议协调的，可由省级人民政府请求处置非法集资部际联席会议协调处置。其他违反国家法律法规的行为，由当地主管部门依据有关法律法规实施处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。中国人民银行对小额贷款公司的利率、资金流向进行跟踪监测，并将小额贷款公司纳入信贷征信系统。小额贷款公司应定期向信贷征信系统提供借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等业务信息。中国银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行分支机构，要密切配合当地政府，创造性地开展工作，加强对小额贷款公司工作的政策宣传。同时，积极开展小额贷款培训工作，有针对性的对小额贷款公司及其客户进行相关培训。

在《指导意见》公布后，全国各地掀起了轰轰烈烈的大办小额贷款公司高潮，其中，浙江较为典型。2008年7 月15日，浙江省政府办公厅发布《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法 》称“每个县（市、区）设立 1 家小额贷款公司”，以“有效配置金融资源”。2008年7月30日，浙江省工商局出台了《浙江省小额贷款公司试点登记管理暂行办法》。该《暂行办法》在登记管辖、公司名称、企业类型、出资方式等十二个方面的特殊规定。明确了小额贷款公司是内资的有限责任公司或股份有限公司，外国自然人、企业或其他组织不得投资，外商投资企业也不得投资。日常监管由县级工商部门负责。明确小额贷款公司名称由行政区划、字号（商号）、行业和组织形式依次组成。明确小额贷款公司只能在本县（市、区）范围内从事小额贷款业务和小企业发展、管理、财务等咨询业务。在监督管理方面，该《暂行办法》从日常巡查、年检审查、信用监管、查处违法行为等多个方面提出了强化监管、落实责任的具体要求。提出了小额贷款公司在经营过程中，若有非法集资、变相吸收公众存款等严重违法违规行为，由县级政府负责组织有关职能部门及时查处。银监部门要及时认定小额贷款公司非法或变相非法吸收公众存款及非法集资的行为；人行分支机构要加强对小额贷款公司资金流向的动态监测，强化对贷款利率的监督检查，及时认定和查处高利贷违法行为。

根据上述的情况看，国务院银行业监督管理委员会和人民银行没有充当小额贷款公司的监管者，而是采取旁观的协助者、配合者、信息的收集者角色。各地省政府制定的部门才是充当监管者，政府是小额贷款公司金融风险的处置者。从小额贷款公司运行的规则看，存在规则位阶低，不规范。有许多规定违反行政法原理、越权操作。银监会和人民银行发布的《指导意见》和地方政府有关部门关于小额贷款公司的规定，不属于法律、法规和规章，不具有法律约束力。因此，可以说目前的小额贷款公司运行处于无法无有效规则状态。之所以出现这种格局，原因在于小额贷款公司是否属于金融机构的法律性质不明，各地政府急需稀缺的金融资源而冒险行动。

二、小额贷款公司的法律性质与监管主管机关的定位

小额贷款公司法律性质就是要界定其是否属于非银行金融机构。《指导意见》中指出，小额贷款公司是属于企业法人，属于有限公司或股份公司，但没有指出小额贷款公司的企业性质是否属于金融性企业、是否属于金融机构。通常，金融商事组织属于法定商人[2]，我国采用集中统一的监管模式，商事组织的市场准入、运行、退出采用十分严格的管制措施。小额贷款公司的法律性质决定其监管体制和运行规则，但目前十分模糊。因为性质不明，监管机关就无法准确落实，就出现想管的婆婆很多，但真正监管的机关缺失局面。

判断小额贷款公司是否属于金融机构，如是属于何种类型的金融业的问题，首先需要回答的是何为金融？通常认为，金融就是各种交易主体相互融通资金而进行的信用活动[3]。金融包括货币、银行和资本市场[4]。《服务贸易总协定》的《金融服务附件》中所定的金融服务是由参加方服务供应者提供的任何金融性服务[5]。金融是商品货币经济条件下各种金融机构以货币为对象，以信用为形式所进行的货币收支，资金融通活动的总称[6]。金融就是资金融通，是借助信用工具以货币资金为载体的各种融通活动的总称，是将象征财富的货币进行各种营利性运作活动，实现在不同主体之间进行货币财富的分配和再分配[7]。

银行、保险、证券等金融机构有一个重要的相同点，就是借助信用工具或权益凭证获得货币资金。银行利用存单上所载的未来权益凭证来获取客户的存款现金。保险公司利用保单所载的未来权益凭证为的是获得投保人的投保货币现金。股份公司利用载明不确定红利股息的权益凭证为的是获得股东的货币现金。可以说，金融是以营利为目的的权益凭证与货币之间的交易活动，融入资金或融出资金均是权益凭证与货币之间的交易行为，毫不例外。资金融入者出具给付未来权益的凭证为的是现金货币的获得运用收益；资金融出者给付现金货币为的是实现未来权益凭证的既定利益。故尔，通常凡以资金融通为业者属于金融机构。

金融机构分银行类和非银行类金融机构。以营利为目的，以收受存款、提供信贷为主要业务的为商业银行机构，如我国《商业银行法》第2条规定，商业银行是指依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。非银行金融机构主要是以货币性、信用性资产经营为业者，如金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司等。[8]在我国凡银行金融机构和非银行机构合称银行业，银行业是指经营货币的特殊企业，维持着社会支付机制的运行。[9]在我国财务公司也称金融公司，是指提供信贷及理财等金融服务的非银行金融机构，[10]开放型的财务公司一般不能吸收活期存款，不能向社会提供转账、结算功能。小额贷款公司与财务公司功能相似，小额贷款公司经营贷款等业务，当然属于非银行金融机构。可见小额贷款公司的法律性质是属于非银行金融机构。

在肯定对小额贷款公司属于非银行金融机构的同时，监管的法律定位也就十分清晰了。目前，我国法律规定基本处于分业监管格局，监管目标笼统，落实难度大，监管职能缺位，导致管理真空和摩擦。[11]从监管部门来分，金融监管由银监会、证监会和保监会分业监管，中国人民银行不再承担金融监管职能，重在制定和执行货币政策的职能，不断完善有关金融机构的运行规则和改进对金融业的宏观调控政策。[12]另外，金融监管不仅仅是机构性监管、业务审批，而是涉及市场准入、变更业务范围、日常业务监管、市场退出等等方面。监管机构必须具有法律赋予的有效监管措施。国务院银行业监督管理委员会具备法律规定职权和措施完成小额贷款公司的监管工作。

根据《中华人民共和国银行监督管理法》第2条的规定，国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理工作。[13]第13条规定，银行业监督管理机构在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动中，地方政府、各级有关部门应当予以配合和协助。第16条规定，国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。第23条规定，银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管，建立银行业金融机构监督管理信息系统，分析、评价银行业金融机构的风险状况。第24条规定，银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。第34条规定，银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以采取下列措施进行现场检查:(1)进入银行业金融机构进行检查；(2)询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；(3)查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；(4)检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。第35条规定，银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。第42条规定，银行业监督管理机构依法对银行业金融机构进行检查时，经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准，可以对与涉嫌违法事项有关的单位和个人采取下列措施: (1)询问有关单位或者个人，要求其对有关情况作出说明；(2)查阅、复制有关财务会计、财产权登记等文件、资料；(3)对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料，予以先行登记保存。等等。

小额贷款属于非银行金融业务的创新，对其机构和业务监管应属于银监会。但《指导意见》指出：“小额贷款公司的监督管理。凡是省级政府能明确一个主管部门（金融办或相关机构）负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省（区、市）的县域范围内开展组建小额贷款公司诚点。”显然，银监会将本应由自己执行监管的职责推给了地方政府，而授权地方政府金融办或相关机构负责监管小额贷款公司缺乏法律、法规依据，更有甚者，地方政府将国务院银行业监督管理委员会派出机构和中国人民银行派出机构作为地方政府支配的工具或作为地方政府附属机构加以调配使用。在《指导意见》指导下，我国金融机构监管主体定位出现了空前的混乱。各地方政府将金融办发改委、工商局等部门定位为监管主体，有的认为金融办的工作性质决定了其充其量只能扮演服务的角色，不可能具有监管的能力和资源，而发改委更多关注的是行业与宏观层面的事务，对于微观主体的经营行为不宜干涉。因此，这个重任落在工商局身上。[14]有的将小额贷款公司的机构设立监管与业务监管分离，机构设立由金融办审核，业务监管由工商局、财政局等机构负责。如《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第4条规定,浙江省人民政府金融工作领导小组办公室（以下简称省金融办）牵头负责全省小额贷款公司试点工作的组织、协调、规范和推进工作，会同省工商局、浙江银监局和人行杭州中心支行建立联席会议。县级政府是小额贷款公司风险防范处置的第一责任人，依法组织工商、公安、银监、人行等职能部门跟踪资金流向，严厉打击非法集资、非法吸收公众存款、高利贷等金融违法活动。各地小额贷款公司的日常监管职能由县级工商部门承担。第36条规定，小额贷款公司违反本办法规定，各级金融、工商、银监、人行等职能部门，根据各自职能，有权采取警告、公示、风险提示、约见小额贷款公司董事或高级管理人员谈话、质询、责令停办业务、取消高级管理人员从业资格等措施，督促其整改。现在，有关小额贷款公司的监管机关是“该管的不管，主角当配角，群众演员当主角”，监管机构问题是中国金融机构监管历史上最为混乱的时期。例如浙江温州市规定由市政府金融办、工商局、公安局、人民银行温州市中心支行和温州银监分局对小额贷款公司进行共同监管。这种多部门的分头监管会形成扯皮现象，监管工作难以专业化和精细化，难以及时发现监管对象的风险和处置。

关于银监会为何自身不监管，其理由二点：一是对监管对象十分庞大和复杂的银监会来讲，为了应对复杂多变的局面，该机构自顾不暇，没有能力和资源将触角伸到小额贷款公司这类非银行金融机构。二是小额贷款公司的定位决定了其不能吸收存款，加上其业务范围主要局限在当地，地方政府部门是合适的监管主体。[15]我们认为，上述理由不成立，国家已经专门立法赋予银行业监管的权力，人员机构的按需要设置是可以解决的，让根本就没有权力的地方政府有关部门监管金融机构是对中国金融法治化的倒退，而且是人为制造金融风险。国务院银行业监督管理委员会是法定的非银行金融机构的监管机关，小额贷款公司的注册资本高达2亿元甚至更多，这样的金融潜在风险足以引起法定监管机构的重视和主动承担。尤其是小额贷款公司成为了各地方政府争夺货币金融资源的工具的情况下，金融风险不是某个地方政府的问题，最终是国家的问题。国务院银行业监督管理委员会以主管监管机关行使职权的同时，可以指导当地政府做好相应的工作。小额贷款公司的监管模式不应当是目前的局面。

三、小额贷款公司监管的核心规则问题

（一）设立审批、审核制度严重缺失。《意见》规定“小额贷款公司”组织形式为有限责任公司，或股份有限公司。小额贷款公司的注册资本来源真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人，其他社会组织及其关联方持有的股份，不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。

小额贷款公司的商事登记采取特许主义[16]而不是准则主义。但有关审批的标准和程序均不明晰。小额贷款公司问题又将中国金融权赋予的法治化提上议程。金融权是一种稀缺资源，小额贷款公司的投资人在承担有限责任的前提下享受着经营特殊商品——货币的稀缺资源。小额贷款公司的投资人资金效用要比同样或类似的货币经营者享受高达4倍同期贷款利率的法定收益。这是十分具有吸引力的。稀缺的金融权资源由政府基于权力而分配，需要切实通过制度保证条件公开，规则公开，公平、公正、公开地选拔出能较大限度保障小额贷款公司安全运行的出资人。在浙江省的试点中，申请设立小额贷款公司投资人是允许设立小额贷款公司数的20倍以上，在20多倍的出资人中选择优秀者是需要良好的规则和程序。这些出资人均看好小额贷款公司所带来的巨大机遇，会不择手段地争取胜出。在这种环境下，权力寻租也应当引起注意。

具体技术上，《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。小额贷款公司未经银监会的批准，未取得“金融营业许可证”，其货币经营行为到底是“无证经营”还是合规经营。各地政府金融办的批准行为，中央政府和国务院银行业监督管理委员会是否依法认可和明确授权。《指导意见》就是不成熟的咨询、建议，不是法律规范。另外，《指导意见》的用词是“经批准”，但《浙江省小额贷款公司试点暂行条例》采用的是审核标准。审批与审核是不同，审核中，又有核准制与注册制两种。到底是审批还是审核[17]不明，如何审核的规则更加不明。

（二）小额贷款公司的贷款利率高于同期贷款的4倍缺乏法律依据。《指导意见》规定，小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍。具体浮动幅度按照市场原则自主确定。据此人们通常理解为小额贷款公司的贷款业务目前可以在同期同类银行贷款利率的4倍内受法律保护。

公司贷款利率是小额贷款公司业务的核心标准，也是投资人热衷于投资小额贷款公司的关键。最高人民法院1991年8月13日颁布了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。[18]1999年2月29日最高人民法院公布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》答复如下：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效。借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。可见，最高人民法院的有关借贷利率的规定是针对公民个人与个人、公民个人与企业之间的民间借贷，不适用于企业与企业之间的借贷关系。显然，小额贷款公司的贷款利率以银行同期同类贷款利率4倍有效的规定法律依据不足。

至于企业与企业之间的借贷关系处理，最高人民法院一直来坚持认为企业与企业之间的借贷关系无效。最高人民法院于1990年11月12日发布《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2项规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。1996年3月25日，最高人民法院发布的《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决的解答》规定，对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。1996年9月23日，最高法院公布《关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题批复》指出，企业借贷合同违反有关金融法规，属于无效。对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴。该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。关于企业之间借款关系的处理规则，最高人民法院（2006）民终字第119号民事判决书中的一段判词可供参考。[19]法院认为：迪佛集团与电信建议之间的借款行为，因迪佛集团没有金融许可证，不具有从事金融业务的主体资格，违反我国法律、行政法规强制性规定，依法应认定其借款行为无效，但出借方主张的资金占用费应予以适当保护。关于资金占用费即利息损失的赔偿标准问题，因借贷双方对于合同无效均有过错，故本院将利息损失确认为按照中国人民银行同期存款利率标准计付。[20]

综上所述，小额贷款公司本应由银监会审批设立并持有《金融许可证》金融企业。但目前的做法，使得小额贷款公司是经省级特定部门批准的一般性企业，而非金融企业[21]。这样，小额贷款公司对公民个人的借贷，可认定为民间借贷，利率在同期同类银行贷款4倍内受保护。小额贷款公司向中小企业发放贷款，应视为是企业与企业之间的借贷关系，不属于民间借贷的范畴，其借款利率无法适用民间借贷的利率规定。其借贷合同的效力除非最高法院另作司法解释，否则，应当认定为无效。当然，小额贷款公司向《意见》中所指定的面向用户和微型企业提供信贷的可认定有效并执行民间借贷利率。

（三）小额贷款公司资金筹集约束规则存在法律漏洞。《意见》规定小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金，捐赠资金，以及来自不超过两个银行金融机构的融入资金。在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%。融入资金的利率，期限由小额贷款公司与相应银行金融机构自主协商确定。另外，《意见》还规定，小额贷款公司应接受社会监督，不得进行任何形式的非法集资。表面看，对小额贷款公司主要资金来源、利率等有了规定，但从法律角度看，小额贷款公司在不吸收公众存款，不进行非法集资外，仍可以从事大量合法的筹资活动。主要途径是：一、是委托贷款资金。二、信托资金。三、证券非公开发行融资资金。四、民间借贷资金。

第一，委托贷款资金。委托贷款系指由政府部门、企业单位及个人等委托人提供资金由贷款人（即委托人）根据委托人确定的贷款对象、用途；金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（委托人）只收取手续费，不承担贷款风险。委托贷款资金客观上可由小额贷款公司一定程度上的控制使用。第二，信托资金。信托资金是指因信托而形成的资金。所谓信托是指委托人基于对受托人的信托，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分行为[22]。小额贷款公司接受信托而形成经营资金来源[23]。第三，证券非公开发行融资资金，也可称私募融资资金。证券非公开发行融资是与公开发行融资相对应的直接融资方式，可以满足发行人不同的筹资需求。它是针对特定对象，采取特定方式，接受特定制度规范调整的企业融资模式。在我国向累计不超过200人的特定对象发行证券，并且不采用广告，公开劝诱和变相公开的发行方式就是证券非公开发行[24]。因证券非公开发行所获资金为合法资金。第四，是向特定人借贷的民间融资资金。小额贷款公司的设立是为“地下钱庄”合法化，使“民间资金走上合法化，阳光化”的命题均是伪命题。我国《民法通则》第90条规定合法的借贷关系受法律保护。民间借贷本身就具有合法性。小额贷款公司与“地下钱庄”性质。完全不同，小额贷款公司非但不会减少“地下钱庄”的生存空间，如果讲“小额贷款公司”是属于官方认可的“正规金融”，那么“正规金融”高于4倍银行同期同类贷款利率的拉伸作用，使“地下钱庄”更有抬高利率的空间。同理，民间资金借贷关系，特别使公民个人的借贷本身受法律保护，就可以借贷。此时，唯一的可能就是民间资金为了避开一定的偿还风险，愿意将资金以高利率的方式借给小额贷款公司。因此，小额贷款公司高利率向特定人的民间借贷合法[25]。其形成的资金属于借贷资金。除非是立法禁止小额贷款公司向个人或企业借款，否则，小额贷款公司的资金来源很多，其经营规模会迅速扩大。

（四）贷款对象存在法律误区。《指导意见》指明小额贷款公司发放贷款，应坚持“小额、分散”的原则，鼓励小额贷款公司面向农户和微型企业提供信贷服务、着力扩大客户数量和服务履盖面。同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。为此，《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法 》第23条规定，小额贷款公司发放贷款，应坚持“小额、分散”的原则。贷款发放和回收主要通过转账或银行卡等结算渠道，减少现金交易。小额贷款公司70%的资金应用于同一借款人贷款余额不超过50万元的小额借款人，其余30%资金的单户贷款余额不得超过资本金的5%。《浙江省小额贷款公司试点登记管理暂行办法》第2条规定，小额贷款公司，是指在本省境内依法设立的不吸收公众存款、经营小额贷款业务的内资有限责任公司或内资股份有限公司。第7条规定，小额贷款公司可以在本县（市、区）范围内依法从事《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第9条规定的业务[26]。小额贷款公司不得从事其他经营活动，不得对外投资，不得设立分支机构。

对上述规则的思考是：第一，是贷款客户是特定区域内的农户和微型企业。小额贷款公司以小字为基调，但现在许多地区已经改变初衷，将服务对象扩大到中小企业。如《浙江省小额贷款公司试点暂行办法》第18条规定，“真正服务小企业和三农的、合规经营的小额贷款，设立1年后可增资扩股，增资扩股方案经当地政府同意后报金融办审核”。小型企业与微型企业不同，根据我国《中小企业标准暂行规定》工业企业中的职工人数2000人以下，销售额为3亿元以下，资产总额在4亿元以下的均属中小企业。第二，是货币的区域控制问题。小额贷款公司成为了特定政府的金融操纵工具，要求面向本区域客户服务。根据货币国家主权原则，货币在一国内流通，在本地融得的货币不一定用在本地，客户和货币跨区域流动都是常见的。在一国内某区域政府是没有能力控制人民币的区域流动和投放，更不得以本国内跨区域流动的货币视为非法。政府既无法控制外来对象向小额贷款公司借款，也无法控制货币的跨区域流动。小额贷款公司合法融入外地资金，并合法投放资金给外来客户，或者贷到款的农户和企业将款投入其他区域使用等等，这些行为本身合法，目前状况下，政府又将如何处理？处理有何法律依据？

（五）关于注册资本限制规则问题。《指导意见》规定了小额贷款公司注册资本下限的规定，有学者提出不妥，认为还应规定上限规定，以限制小额贷款公司规模过大。如《浙江省小额贷款公司试点登记管理暂行办法》第9条规定了注册资本的上下限，小额贷款公司设立为有限责任公司的，注册资本不得低于5000万元（欠发达县域不低于2000万元）。设立为股份有限公司的，注册资本不得低于8000万元（欠发达县域不低于3000万元）。注册资本上限为2亿元（欠发达县域为1亿元）。小额贷款公司设立1年后，经省金融办审核，可增资扩股。我国《公司法》只有资本的最低要求，而没有上限要求，这种规定有违法之感。规定上限要求本身意义不大。因为，《意见》规定在法律、法规规定的范围内，小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额，不得超过资本净额的50%，而没有涉及公司注册资本的多少。按此规定，如小额贷款公司设立注册资本为2亿元也就再也没有增资扩股的机会了，显然这样的规定是不妥和要作出解决的。另外一个问题当股份公司的股东达到两百人以上时，我国法律规定为公众公司，其增资扩股融资无论是向特定人还是向非特定人，根据国务院2006年12月26日发布的《关于打击非法证券活动的》以及证监会的有关规定均是属于公众公司的证券公开发行的，对此的监管，金融办和证监会的管理职责又如何区分。

（六）关于小额贷款公司的破产监管制度。我国有关金融类机构破产有其特殊规定，从而保证破产企业的债权人及公众利益的保护和社会稳定。小额贷款公司性质的定位决定着其破产清算的具体运作。规则需要明确对其到底按照金融机构的规制处理，还是按照一般企业的规制处理。现在有能力监管的部门也不愿承担监管义务，使得小额贷款公司必将成为破产难以处理、造成局部不安的风险源，小额贷款公司是专门从事放贷业务的机构，美国的房地美、房利美也是贷款公司，其资金数量、资金规模不同，但两者性质有所相似，都是利用自有资金向客户放贷。可以看到利用自有资金放贷的企业不等于没有介入资本市场，小额贷款公司同样会存在利用其信用对外担保、出具保函等表外业务，同样会存在对外投资、交易、资金借入，同样会成为债务人，同样有负债业务，有时，放贷公司恰恰存在大量的负债业务。小额贷款公司同样会将公司的巨额款项借贷给公司股东、实际控制人以及关联关系人，同样会出现金融企业所经常出现的问题。巨额财产的小额贷款公司大量经营不善所产生的风险同样会给国家带来金融动荡和危机，也给特定区域带来不安。在中国遍地开花的小额贷款公司其所产生的风险将是不可低估的。